Las fuertes desigualdades estructurales entre los géneros llevaron a la necesidad de incorporar elementos básicos para el análisis de los casos llevados a los tribunales, siendo importante el estudio de su contexto, descubriendo en ellos escenarios cargados de estereotipos, desigualdad y discriminación. Esto obligó a la incorporación de dos elementos esenciales para poder otorgar un análisis sociológico, incluso de los casos llevados a tribunales, generándose una importante cantidad de fallos. En el presente trabajo se propone analizar las categorías de interdisciplinariedad y transversalidad, como elementos necesarios y obligatorios para juzgar con perspectiva de género, con el objetivo de derribar las diferencias estructurales que ubican a las mujeres en un lugar de subordinación, en contradicción con los principios de igualdad y no discriminación, como también a las personas pertenecientes a la comunidad LGBTIQ+. Para ello se analizan dos casos en los que la República Argentina asume su responsabilidad internacional en una instancia de Solución Amistosa: son los casos de Ivana Rosales e hijas, y Octavio Romero.
El Derecho en su esencia no es estático, cambia al ritmo del pensamiento y de las realidades que pretende regular, y con ello también cambian los conceptos, su alcance, su contenido y hasta la forma misma en que han sido concebidos. Sin lugar a duda, esto posiciona a quienes integran la judicatura en dilemas, frente a verdaderos retos y desafíos en los distintos fueros e instancias judiciales. Esto hace que, desde los poderes judiciales, sus integrantes deban mantenerse al tanto de estas transformaciones, además de comprenderlas, debiendo ajustar sus decisiones al marco de convencionalidad y legalidad, con el fin de garantizar el acceso a la justicia y la plena protección de los derechos fundamentales de todas las personas. Aunque el derecho a la igualdad y no discriminación resultan principios conocidos para la justicia, volver a ellos desde la perspectiva de género implica revisar el lenguaje bajo las nuevas construcciones socio-jurídicas a nivel internacional y doctrinal, plasmadas en tratados y convenios que conciernen a los Estados en su integridad y que llegan a definir por ejemplo que la violencia contra las mujeres constituye una forma de discriminación.
En el mismo sentido, tomar conciencia de la existencia de barreras de acceso a la justicia y la responsabilidad de garantía que de suyo tienen los jueces y las juezas torna insoslayable hacer el tema presente y efectivo una vez más. Estar sometidos al imperio de la ley y además entender que ella dispone garantizar los derechos a todas las personas sin distinción, coloca al juez o jueza frente a la necesidad de reconsiderar el contexto desde una dimensión más holística e integradora, ayudándose, entre otros mecanismos de análisis, por la metodología de la interseccionalidad que específicamente pone en evidencia las múltiples discriminaciones que concurren en una persona o colectivo. De allí la importancia de comprender que la perspectiva de género es una herramienta que contribuye a avanzar hacia la igualdad y que una de las principales dificultades en esta tarea es precisamente la deconstrucción de los estereotipos de género que infravaloran y discriminan a la mujer insertos de forma sutil e irreflexiva, pero arraigadamente, en la cultura.
Los procesos sociales y culturales influyen constantemente en el derecho. Como consecuencia, se observan aumentos de declaraciones de inconstitucionalidad o inaplicabilidad de determinados artículos, y estos convierten a la práctica tribunalicia como una herramienta dinámica, que sin duda debe evolucionar y enriquecerse a partir de la experticia adquirida de quienes lo aplican, siempre en respuesta a las demandas cambiantes de los fenómenos socioculturales y normativos. Para llegar a este punto no se debe perder de vista la metodología de la interseccionalidad, que se suma como una herramienta de especial atención, con el fin de ayudar en la comprensión de cómo se cruzan y concurren en una persona o colectivo el género y otras categorías sospechosas de discriminación. A partir de este concepto se entiende a la violencia contra las mujeres como una forma de manifestación extrema de la discriminación, temática compleja y sensible por lo difícil de deconstruir los estereotipos de género en la dinámica de la discriminación. Los estereotipos se traducen en características, actitudes y roles que la sociedad atribuye a las personas, partiendo de categorías que han sido aceptadas, mantenidas y reproducidas casi de manera natural en la cultura, generando de esta forma relaciones y situaciones discriminatorias.
En el caso Octavio Romero ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: se desempeñaba como suboficial primero de la Prefectura Naval Argentina. Había sido visto por última vez el 11 de junio de 2011, cuando salió de su hogar para encontrarse con un grupo de amigos. Seis días después fue encontrado muerto en el Río de la Plata, desnudo y con rastros de golpes. De acuerdo con la autopsia, su muerte fue consecuencia de “asfixia por sumersión, luego de haber quedado inconsciente tras haber sido golpeado y arrojado al agua”. Ante la ausencia de respuesta por parte de los órganos judiciales, su pareja, Gabriel Gersbach, denunció a la República Argentina ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por la vulneración de derechos consagrados en la Convención Americana: denunció que se trató de un crimen de odio debido a la orientación sexual de Romero. Según su exposición, previo a su desaparición Romero habría solicitado autorización al Prefecto Nacional Naval para contraer matrimonio con su pareja, lo que lo iba a convertir en “el primer uniformado en contraer matrimonio homosexual en Argentina”.
En el acuerdo de solución amistosa realizado el 24 de septiembre del año 2021 en la causa Ivana Rosales contra la República Argentina ante la CIDH, se encontraron ausentes la obligatoria debida diligencia y el análisis con perspectiva de género por parte de la judicatura y todo el personal judicial, para evitar la revictimización y prevenir que se siguieran generando daños en las causas que involucran a mujeres, disidencias, niñas, niños y adolescentes. En abril del año 2002 el marido de Ivana Rosales, Mario Garoglio, creyó haberla asesinado luego de ahorcarla con un alambre y golpearla en la cabeza con una piedra, dejándola dentro del baúl de su vehículo. Un vecino presenció el hecho y lo denunció a la policía. Ella había sobrevivido. A Garoglio lo condenaron, pero le aplicaron una atenuante por “circunstancias extraordinarias”, porque según los jueces Ivana era “mala madre”, tal como sostuvo el fiscal interviniente en el caso y fue convalidado por los tres jueces que resolvieron. La frase utilizada por el fiscal fue: “ella se lo buscó”. La condena fue una declaración abierta de violencia institucional cargada de sesgos de género y estereotipada. Garoglio no cumplió un solo día de condena porque se fugó, reapareciendo cuando la acción penal había prescripto. Cuando Ivana se encontraba en el hospital recuperándose de las heridas, Garoglio se encontraba ejerciendo el cuidado personal del hijo y las dos hijas en común con Ivana, que fueron obligadas por el juzgado interviniente. Terminó abusando de sus hijas Mayka y Abril. En 2005 se presentó el caso de Ivana ante la CIDH. En el año 2012 Mayka Rosales se suicidó, cuando Ivana estaba hospitalizada por las secuelas de la golpiza de Garoglio. En 2014 comenzó el proceso de solución amistosa con el Estado Argentino y la provincia de Neuquén. Ivana falleció en 2017 por un ataque epiléptico y por esas secuelas. Su hija Abril tomó como propio el proceso ante la CIDH y en 2020 pudo lograr llevar solamente su apellido materno, suprimiéndose el de su progenitor. El 11 de septiembre de 2019 se firmó un acuerdo de solución amistosa con la provincia de Neuquén y el 24 de septiembre se formalizó la solución amistosa con la República Argentina. La causa evidencia diversas formas de violencia, por lo que amerita analizar las violencias sufridas, las consecuencias del mal proceder judicial que solo amplificó y ramificó los daños desde el derecho penal al derecho de las familias, y los compromisos establecidos por la República Argentina en concepto de reparación por el daño ocasionado ante la ausencia de perspectiva de género.
Los principios de igualdad y no discriminación
La igualdad y no discriminación constituyen la base de un estado democrático y son principios esenciales de las normas convencionales y constitucionales de derechos humanos. Por ello, toda persona, sin distinción, tiene derecho a gozar de igualdad de trato ante la ley y a ser protegida contra cualquier forma de discriminación. Las actuales visiones en esta temática ponen de manifiesto la importancia de visibilizar aquellas brechas que aún existen entre el cuerpo de derechos proclamados dentro del ordenamiento jurídico y su efectivo ejercicio, dado que la dificultad para identificar las diversas formas de desigualdad limita la posibilidad de ver con claridad la discriminación.
En el contexto actual, es común encontrar posturas de desigualdad que se asumen con naturalidad, con indiferencia o incluso con negación. La naturalización de las violencias es un ejemplo de ellas, y la Justicia se presenta como una generadora de violencia institucional hacia las mujeres cuando juzga o sanciona sin perspectiva de género. Hoy no se puede hablar de perspectiva de género sin citar el precedente de Ivana Rosales, en el que toda la actuación se basó en que quienes investigaron y juzgaron lo hicieron con toda una serie de prejuicios y estereotipos, cargando la culpa en ella y ubicando al femicida en un lugar de víctima. Como dice el documental que se refiere al caso, la Justicia entendió que su muerte y el suicidio de su hija fueron porque “ella se la buscó”. Resulta pertinente recordar entonces al menos dos recomendaciones del Comité de la CEDAW sobre el acceso a la justicia: “existen barreras para el acceso a la justicia que no es posible soslayar y que constituyen violaciones persistentes de los derechos humanos de las mujeres que les impiden realizar su derecho de acceso a la justicia en pie de igualdad, traducidas en déficit de protección jurisdiccional efectiva de los Estados partes”. El concepto de igualdad está íntimamente atado a la dignidad del ser humano. Por lo tanto, es inadmisible y contrario a los Derechos Humanos aceptar en el contexto social cualquier situación que privilegie a una persona o colectivo por considerarlo de una condición superior, o bien, a la inversa, promover un trato discriminatorio y de agresión por concebirlos como poseedores de condiciones que los marcan como inferiores.
Todas las personas somos diferentes y es importante reconocer y respetar en ellas aquellas características que marcan la diversidad que integra la dinámica natural del entorno. El problema entonces no es la diferencia. El problema surge cuando la diferencia se convierte en desventaja, discriminación o violencia. Cuando esas características que hacen diferente a una persona son usadas o valoradas por otras personas, ya sea por el grupo familiar, el grupo social, legisladores, gobernantes, o inclusive por quienes administran Justicia, para tratar “distinto” e impedir con ello la posibilidad de acceder al ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad con los demás. Por ende, ese trato “diferente” se configura en una acción que valida el ejercicio de la violencia y la discriminación, pues con él se consigue limitar o incluso impedir el acceso a las oportunidades, a la participación, a los recursos y al poder dentro de una sociedad.
Reconociendo que las diferencias existen, que el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación –que fundamentan los marcos jurídicos nacionales e internacionales de derechos humanos– se encuentran estrechamente relacionados con la administración de justicia, dentro de la cual a la judicatura le corresponde un rol relevante en este propósito, dado que más allá de su gestión asume una obligación política y ética. El principio de igualdad ante la ley se complementa con una cláusula de exclusión de toda discriminación arbitraria –ya sea por parte de jueces o de legisladores– entendiendo por esta a aquella diferenciación introducida sin justificación: una diferenciación injusta. Un ejemplo elocuente de ello es posible observarlo en la aparente neutralidad de las leyes. “Los estereotipos distorsionan las percepciones y, en la práctica judicial, conducen a decisiones que, en lugar de basarse en los hechos relevantes, se fundan en creencias y mitos preconcebidos” (Piqué y Pzellinsky, 2015: 228). Por eso, con esta sentencia se procuró reparar todos los años de lucha por un reconocimiento válido a la parte actora, lucha que se vuelve colectiva, ya que existen numerosas mujeres en su misma situación. Asimismo, es la demostración de que la perspectiva de género debe ponderarse desde el inicio, en las actuaciones administrativas. En base a estereotipos se vulneró la tutela judicial efectiva que las mujeres requieren, como garantía de la igualdad de oportunidades. Los estereotipos y los prejuicios de género sesgan las tomas de decisiones. Surge del propio sentido común, además, que todas las personas somos diferentes, y esa diferencia merece ser respetada, ya que marcan la dinámica natural de las relaciones. “El problema surge cuando la diferencia se convierte en desventaja, discriminación, cuando esas características que hacen diferente a una persona son usadas o valoradas por otros, para tratar distinto e impedir la posibilidad de acceder al ejercicio de los derechos” (Euro Social, 2020: 31).
Esta sentencia, junto a otras surgidas durante 2021 –que van en aumento– sirven para revisar las experiencias y deconstruir, en base a un análisis que implica un avance significativo en la introducción de la perspectiva de género en las decisiones judiciales. Permite revisar prácticas bajo nuevas construcciones socio-jurídicas y tomar conciencia de las barreras en el acceso a la Justicia que han tenido las mujeres. A partir del análisis con matriz de género se evidenciarán las múltiples discriminaciones de las mujeres, como surge del presente caso. Para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo se requieren estrategias que garanticen a todas y todos vivir en igualdad, donde todos y todas participemos de lo público, donde todos y todas tengamos la misma remuneración o beneficio por el mismo trabajo, con el mismo acceso en igualdad a oportunidades de capacitación, donde sea adecuada e igualitaria la distribución de recursos. Se requiere entonces un ejercicio de revisión de la forma en que se ha interpretado y aplicado el derecho, donde el papel protagónico lo tiene la judicatura en su condición de aplicador de la ley, asegurando que la lectura y la interpretación de la ley respondan a garantizar a todas las personas sin distinción alguna el pleno ejercicio de sus derechos, reconociendo de esta forma la más adecuada aplicación del principio de igualdad y no discriminación. Debe el juez o jueza interrogarse ante la norma, tener presente el carácter aparentemente neutral de la ley, que puede esconder explícita o sutilmente pensamientos, creencias, intenciones, que afectan la dignidad humana.
Interseccionalidad y transversalidad
La interseccionalidad es una herramienta metodológica imprescindible que permite entender cómo se cruzan y concurren en una persona o en un colectivo diferentes categorías sospechosas de discriminación –por ejemplo: mujer, mapuche, adolescente, pobre, embarazada que reclama un servicio de salud– tornando más grave la experiencia de desventaja y discriminación. La figura de la interseccionalidad ayuda en la comprensión de cómo estos casos comportan mayor gravedad y, por lo tanto, requieren de un análisis de mayor complejidad en la toma de las decisiones judiciales. Se erige como un mecanismo útil en la tarea de garantizar los derechos humanos y el acceso a la Justicia, pues emerge frente a la necesidad de analizar de manera integral y multidimensional la realidad que viven –no solamente las mujeres– en el ejercicio de sus derechos, dado que muchos enfoques, incluido el enfoque de género, ven la discriminación como la suma de múltiples factores que se interrelacionan generando entre todos la desigualdad.
La interseccionalidad contrarresta las tendencias parciales y permite ver de forma íntegra la complejidad y especificidad de los asuntos de los derechos de las mujeres, incluyendo la dimensión estructural y dinámica de la interacción entre distintas políticas e instituciones. Es así como la interseccionalidad ayuda a entender la manera en que conjuntos diferentes de identidades influyen sobre el acceso que se pueda tener a derechos y oportunidades, así como las relaciones de poder que surgen de estas identidades. Entender y aplicar la interseccionalidad facilita el trabajo en el campo de derechos humanos, pues ayuda a evidenciar las diversas formas de discriminación que pueden sufrir las personas por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, como origen nacional o social, posición económica, discapacidad, desplazamiento, orientación sexual, entre otros.
Nombro nuevamente el caso ante la CIDH Ivana y Abril Rosales contra la República Argentina, en el que el compromiso que asume nuestro país es: “El acuerdo de solución amistosa suscrito incorporó tanto compromisos de la provincia de Neuquén como del Estado Federal, aplicando de manera transversal un enfoque interseccional, de género y de derechos humanos en su diseño. Este acuerdo contiene diversas medidas entre las que se encuentran: a) la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional; b) dar publicidad del acuerdo de solución amistosa; c) la difusión del acuerdo provincial; d) la difusión de la película Ella se lo buscó y del documental Gotas de Lluvia; e) brindar asistencia jurídica a Abril en el cambio de su apellido paterno; f) la asignación de vivienda; g) el otorgamiento de una compensación económica; h) la creación del Centro de Protección Integral para víctimas de violencia de género ‘Ivana y Mayka Rosales’; i) medidas para brindar patrocinio jurídico gratuito, integral y especializado a víctimas de violencia de género; j) la publicación y amplia difusión de un folleto informativo dedicado a violencia de género; k) la capacitación a funcionarias y funcionarios públicos en el marco de la ‘Ley Micaela’; y l) la implementación del Registro Nacional de Violencia de Género” (CIDH, 2021).
Por su parte, la publicación Género y Derechos describe la esencia de la interseccionalidad cuando dice: “La discriminación no sería aparente con base sólo en el sexo. Tampoco sería evidente si se considerara sólo la raza. Si usaran un análisis estándar de la discriminación, los jueces no podrían ver, por ejemplo, que la discriminación es en contra de quienes son solteras, negras y mujeres. En el mercado de vivienda alquilada la identidad específica que es objeto de discriminación es la de mujer negra soltera. Esto es discriminación interseccional. Algunas mujeres se ven empujadas a los márgenes y experimentan profundas discriminaciones, mientras que otras se benefician de posiciones más privilegiadas. El análisis interseccional ayuda a visualizar cómo convergen distintos tipos de discriminación: en términos de intersección o de superposición de identidades. Más aún, ayuda a entender y a establecer el impacto de dicha convergencia frente a las oportunidades y el acceso a los derechos, y a ver cómo las políticas, los programas, los servicios y las leyes que inciden sobre un aspecto de la vida están inexorablemente vinculadas a los demás. Por ejemplo, muchas empleadas domésticas son objeto de agresión y de abuso sexual por parte de sus empleadores. Su situación de vulnerabilidad es producto de la intersección de varias de sus identidades –mujer, pobre, ciudadana inmigrante– reforzada y perpetuada por la intersección de determinadas políticas, leyes y programas –políticas de empleo, leyes de ciudadanía, refugios para mujeres abusadas. Estas políticas no responden a las identidades específicas de las empleadas domésticas, esto impide que estas mujeres disfruten del derecho a vivir libres de violencia”.
Sensibilizar en perspectiva de género
Todos y todas somos responsables de modificar el presente, a fin de incorporar este análisis basado en perspectiva de género, tal cual exige el marco convencional y constitucional. Abogados y abogadas no nos encontramos exentos. Esto trae a colación un fallo ejemplar caratulado AMG c/ANG-exp. Incidente en el que lajueza Romina Sánchez Torassa, titular delJuzgado en lo Civil y Comercial y Familia de Primera Nominación de Río Tercero, Córdoba, en un juicio por la fijación de cuota alimentaria,le ordenó al letrado que patrocinaba al demandado que complete una adecuada capacitación en cuestiones de género. Además, decidió no regularle honorarios. Esto se debió a que, para la magistrada, la manera en la que el demandado pretendió justificar la improcedencia del reclamo alimentario –afirmando, por ejemplo, que su exmujer “vive de fiestas con amigas/os” y que “es asidua concurrente a boliches y fiestas”– constituía un “caso sospechoso de género”. En este punto, tuvo en cuenta que el progenitor contó con asistencia letrada para realizar las presentaciones cuestionadas y que los argumentos utilizados por las partes en sus escritos “deben ser plasmados todo de acuerdo con la legislación y principios vigentes”. Pero antes de ingresar al tratamiento de la fijación de la cuota alimentaria,la jueza se detuvo a analizar algunos de los argumentos vertidos por el demandado en su escrito de contestación de la demanda, ya que “no formaban parte de una estrategia defensiva”, sino que “reflejaban un discurso ofensivo y humillante hacia la mujer, que patentiza las normas patriarcales que han regido las relaciones humanas de modo desigual, y que ha perjudicado, no solo a la mujer, sino también a los varones”. Entre ellos, se destacaban las siguientes frases, típicos estereotipos: “La actora me reclama gastos de combustible, de seguro, neumáticos, del vehículo que la misma utiliza para salir de juerga con sus amigas/os”; “Lo real y cierto es que la actora está reclamando dinero en la presente causa, ya que la misma, pese a no pagar alquiler y vivir en la vivienda que fuera sede del hogar conyugal, vive de fiestas con amigas/os en dicha vivienda y es asidua concurrente a boliches, fiestas, etc. Y debido a ello es que necesita dinero para poder cubrir sus gastos y salidas, mas no los de mis hijas, los que están debidamente cubiertos gracias al compareciente”. Destacó la jueza que el accionar de los órganos jurisdiccionales debe estar orientado a detectar, en los casos sometidos a juzgamiento, las desigualdades generadas por esos patrones socioculturales, y de esa manera remediarlas. En este punto señaló que “un caso es sospechoso de género cuando la posición asumida por cada una de las partes, en el marco de una situación conflictual entre un varón y una mujer, responda a una distribución de roles basados en estereotipos de índole patriarcal”.
Hostigamiento laboral por razón de su identidad de género: Octavio Romero
Gabriel Gersbach, pareja de Octavio, denunció la privación de la vida de Octavio Romero, funcionario de la Prefectura Naval Argentina, manifestando que tuvo como base su orientación sexual. Gersbach relata que la última vez que vio a su pareja fue el 11 de junio de 2011. Romero salió de su casa ese día para encontrarse con amigos, pero nunca llegó a la reunión. Al día siguiente, denunció su desaparición en la Seccional 15 de la Policía Federal Argentina. El 17 de junio de 2011 se encontró el cuerpo desnudo y sin vida de Octavio Romero flotando en la intersección de la Avenida San Martín y el Río de la Plata, jurisdicción de la Prefectura Naval Argentina. De acuerdo con la autopsia realizada con posterioridad, la causa de muerte fue por “asfixia por sumersión, luego de haber quedado inconsciente tras haber sido golpeado y arrojado al agua”. Octavio fue durante 13 años suboficial primero en la Prefectura Naval Argentina. Previo a estos hechos, había iniciado los trámites para contraer matrimonio con su pareja en diciembre de ese año, por lo que iba a ser “el primer uniformado en contraer matrimonio homosexual en Argentina”. De acuerdo con la normatividad vigente en el momento, la presunta víctima había solicitado ante el Prefecto Nacional Naval permiso para contraer matrimonio. Luego de haber hecho pública su orientación sexual en su entorno laboral, Octavio sufrió burlas y acoso. Asimismo, Gersbach alega que, de acuerdo con lo afirmado por algunos de sus compañeros de trabajo, los jefes de la Prefectura le habrían solicitado que se casara sin el uniforme oficial. Bajo esta circunstancia, existieron suficientes indicios para considerar que Octavio Romero fue objeto de un acto de violencia que le causó la muerte, incluyendo la posible comisión de actos de tortura, y que estos hechos habrían estado motivados por su orientación sexual.
Irregularidades en el proceso penal
Con relación al proceso, desde su inicio, el 23 de septiembre de 2011 y el 29 de mayo de 2012 Gersbach solicitó ser tenido como parte querellante en la causa que investigaba el asesinato de Octavio Romero, y dichas solicitudes fueron negadas, bajo el argumento de ser considerado como sujeto pasivo de la investigación. Durante este período no se le permitió tener acceso al expediente, ni conocer los motivos por los que era considerado sujeto pasivo de la investigación. No obstante, el 12 de julio de 2012 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional revocó la decisión y resolvió tener por querellante a Gersbach. Igualmente, éste manifiesta que existió una restricción arbitraria y discriminatoria de su derecho a participar y a ser escuchado durante el primer año de la investigación. Asimismo, en relación con la investigación, Gersbach señaló que la Fiscalía no abrió líneas de investigación que tuvieran en cuenta que el crimen podría haber sido cometido debido a la orientación sexual de la víctima, ni la posible participación de integrantes de la Prefectura en el crimen. En este sentido, afirmó que el 1 de octubre de 2015 la Fiscalía y un periodista recibieron un informe anónimo que contenía información detallada sobre los hechos, señalando que el asesinato fue cometido por miembros de la Prefectura para evitar el primer matrimonio homosexual de personal de esa fuerza, y que en el informe también se indicaba que toda la información relativa al crimen estaría en un disco escondido en uno de los edificios de la Prefectura. Sin embargo, relató el denunciante que tanto la Fiscalía como la querella solicitaron que se realizara un allanamiento con el objetivo de encontrar dicho dispositivo, pero que el juez de la causa denegó dicha solicitud por considerar que el informe carecía de verosimilitud. Se interpusieron sendos recursos en contra de esta decisión que fueron denegados, hasta que el 10 de noviembre de 2015 la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional aprobó la solicitud, basando su decisión en que “la información merece atención”. El allanamiento fue realizado en diciembre del mismo año y no se encontró ningún dispositivo. Gersbach denunció que la demora en la realización de esa medida entorpeció la obtención de la prueba, y que no se llevaron a cabo otras medidas de prueba para establecer la veracidad de la información contenida en el informe anónimo. Por todo lo anterior, alega que el Estado no ha actuado con la debida diligencia requerida y, si bien el expediente continúa formalmente en trámite, para el año 2016 habían transcurrido más de cinco años en los que no se había individualizado al autor del suceso, ni se sabía a ciencia cierta en qué circunstancias ocurrieron los hechos. Agregó Gersbach que debía sumarse “una actitud discriminatoria en razón de la orientación sexual de la pareja”.
La ausencia de debida diligencia y plazo razonable
Según el informe de admisibilidad de la CIDH y conforme se desprende del expediente, habían pasado siete años de los presuntos hechos, considerando como fecha la admisibilidad del caso en el año 2018, ante el cual no había indicios de avances en el proceso investigativo, ni se habrían determinado las circunstancias en que ocurrieron los hechos, ni los posibles responsables. Por ende, la comisión concluyó que era aplicable la excepción al requisito de agotamiento prevista en el artículo 46.2.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), bajo la salvedad de que las causas y los efectos que han impedido el agotamiento de los recursos internos en el presente caso serán analizados, en lo pertinente, en el informe que adopte la comisión sobre el fondo de la controversia, a fin de constatar si efectivamente configuran violaciones a la CADH. Por lo tanto, en vista de las características del caso, la Comisión consideró que la petición fue presentada dentro de un plazo razonable y que debe darse por satisfecho el requisito de admisibilidad referente al plazo de presentación.
En su informe de admisión, la CIDH consideró que, de ser probados los hechos alegados en relación con el retardo injustificado y la falta de debida diligencia en la investigación, podrían caracterizar posibles violaciones de los artículos 4 (vida), 5 (integridad personal), 8 (garantías judiciales), 13 (libertad de pensamiento y expresión) y 25 (protección judicial) de la CADH en relación con su artículo 1.1 (obligación de respetar los derechos) en perjuicio de Octavio Romero. Asimismo, los hechos descritos y la alegada actitud discriminatoria de las autoridades en relación con Gabriel Gersbach –al no aceptarlo como querellante durante el primer año de la investigación– podrían caracterizar una posible violación de los artículos 8 (garantías judiciales), 24 (igualdad ante la ley) y 25 (protección judicial) de la Convención. En relación con el reclamo sobre la presunta violación a los artículos I (vida, libertad, seguridad e integridad de la persona), II (igualdad ante la ley) y XVIII (justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la CIDH reitera que una vez que la Convención entra en vigor en relación con un Estado, ésta y no la Declaración pasa a ser la fuente primaria de derecho aplicable por la comisión, siempre que en la petición se aleguen violaciones de derechos sustancialmente idénticos consagrados en los dos instrumentos, como ocurre en el presente asunto. Por otra parte, en relación con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la CIDH carece de competencia para establecer violaciones a las normas de dichos tratados, sin perjuicio de lo cual puede tomarlos en cuenta como parte de su ejercicio interpretativo de las normas de la Convención Americana en la etapa de fondo del caso, en los términos del artículo 29 de la CADH.
Frente a las políticas actuales que lleva adelante el Ministerio de Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación Argentina –en la búsqueda de diversas medidas que logren la igualdad y no discriminación paras las mujeres y las disidencias sexuales– con la comunidad LGBTIQ+, la República Argentina reconoció su responsabilidad por la falta de adecuación a los estándares internacionales en la investigación del crimen del prefecto Octavio Romero. Por primera vez en la historia de la Argentina y de la CIDH se pactó un acuerdo de solución amistosa en torno a un crimen de odio, habiéndose realizado este evento en un lugar tan significativo como el Salón Puiggrós del Archivo Nacional de la Memoria. En dicho acto, el Estado argentino reconoce su responsabilidad internacional por la falta de adecuación de la investigación penal a los estándares internacionales, especialmente la debida diligencia reforzada que rige en materia de violencia por motivos de género, aplicable a los crímenes contra el colectivo LGBTIQ+. También reconoce que “la inexistencia de una respuesta judicial adecuada tuvo un severo impacto sobre la integridad personal de Gabriel Gersbach, pareja y conviviente de Octavio Romero”. En consonancia con ello, el Ministerio se comprometió a fortalecer el Cuerpo de Abogadas y Abogados para Víctimas de Violencia de Género, aumentando la cantidad de profesionales con el objetivo de incrementar su representación en un mayor número de jurisdicciones del país, a quienes capacitará de forma periódica. A su vez, el acuerdo plantea una serie de medidas de reparación simbólica y económica para las víctimas y sus familiares. Entre los compromisos asumidos se destacan políticas públicas que promuevan la prevención, la sanción y la erradicación de la violencia por motivos de género, en particular la referida a la orientación sexual, identidad de género, su expresión o característica sexual, y a todos aquellos hechos que involucren a miembros de las fuerzas de seguridad. También el Ministerio realizará acciones para garantizar el acceso a la justicia de las personas LGBTIQ+ en situación de violencia de género. Entre ellas, el Programa Acercar Derechos, y se comprometió a trabajar en la confección de lineamientos generales para el abordaje de los travesticidios, transfemicidios, transhomicidios y homicidios por prejuicio o discriminación basada en la orientación sexual, su expresión o identidad de género. El Estado debía difundir el acuerdo en el plazo máximo de seis meses desde su publicación en el Boletín Oficial, en las páginas web de la Secretaría de Derechos Humanos y del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), y en un diario de amplia circulación nacional. También se comprometió a brindar “todo el apoyo que pueda requerir la fiscalía interviniente en la investigación de los hechos relacionados con la muerte de Octavio Romero”. Otro de los compromisos es a través del canal educativo y cultural Encuentro, elaborando un documental especial sobre la diversidad sexual en las fuerzas de seguridad, en memoria y homenaje de Romero. Quedará disponible en la plataforma Cont.ar y se distribuirá en escuelas. Y brindará apoyo para la realización de un mural en memoria del Romero.
Por otra parte, desde el Ministerio de Seguridad de la Nación se dictará el “Protocolo de actuación frente a denuncias por discriminación en razón de la orientación sexual y/o identidad de género, su expresión y característica sexual”. También impulsará una jornada anual de sensibilización destinada a cadetes y aspirantes que deseen ingresar a las fuerzas de seguridad federales. Y se comprometió a trabajar en la incorporación de la perspectiva de género y diversidad sexual en la capacitación de docentes e instructores de los Centros de Entrenamiento Policial. Por el lado del Ministerio Público Fiscal, a través de la UFEM, se llevará adelante un proceso de trabajo para la adaptación de su “Protocolo para la investigación y litigio de casos de muertes violentas de mujeres (femicidios)”. El objetivo es incluir la perspectiva de diversidad y en los crímenes por prejuicio o discriminación basada en la orientación sexual, su expresión o identidad de género.
La importancia de conocer la Opinión Consultiva 24 y los Principios de Yogyakarta
La Opinión Consultiva 24/17 se destaca por considerar a la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género como categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por resaltar el deber de los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el acceso en igualdad de condiciones y sin discriminación a una amplia lista de derechos –derechos laborales, relacionados con la seguridad social, derechos de familia, entre otros– de esta población históricamente discriminada y estigmatizada. Ella describe al contexto relacionado con los derechos de las personas LGBTIQ+, a las que define como “históricamente víctimas de discriminación estructural, estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos fundamentales”. Asimismo, establece que “una de las formas más extremas de discriminación en contra de las personas LGBTIQ+ es la que se materializa en situaciones de violencia”. En esa línea, destaca los informes de Naciones Unidas sobre los abusos por parte de las fuerzas de seguridad y penitenciarias, a la vez que advierte que la violencia no sólo se extiende en el ámbito público, sino que también se encuentra presente en la esfera privada. En materia de acceso a la Justicia, la CIDH afirma que la respuesta a los hechos de violencia “suele no ser adecuada, pues a menudo no se investigan o enjuician a las personas responsables, ni tampoco existen mecanismos de apoyo a las víctimas”. La Opinión Consultiva destaca que la falta de acceso a derechos se agrava con el entrecruzamiento de la condición de la orientación sexual, identidad de género o diversidad corporal, con otros factores, como el sexo, el origen étnico, la edad, la condición social: un atravesamiento por múltiples vulnerabilidades.
Finalmente, sobre la especial situación de vulnerabilidad de las personas trans, la Corte señala “los diversos obstáculos para ejercer derechos: en el ámbito laboral, de la vivienda, al momento de adquirir obligaciones, gozar de prestaciones estatales, o cuando viajan al extranjero como consecuencia de la falta de reconocimiento legal de su género autopercibido”, y que los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el acceso en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género a los siguientes derechos: “seguridad social y a otras medidas de protección social, incluyendo beneficios laborales, licencia por maternidad o paternidad, beneficios por desempleo, seguro, cuidados o beneficios de salud (incluso para modificaciones del cuerpo relacionadas con la identidad de género), otros seguros sociales, beneficios familiares, beneficios funerarios, pensiones y beneficios relativos a la pérdida de apoyo para cónyuges o parejas como resultado de enfermedad o muerte”.
Los Principios de Yogyakarta establecen estándares básicos de cómo los gobiernos podrían tratar a las personas cuyos derechos a menudo son negados, o aquellas cuya dignidad está siendo violentada de forma frecuente. Estos principios consagran un precedente y una idea muy simple, pero firmemente establecida por la ley: los derechos humanos no admiten excepciones. Los principios sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género fueron adoptados en una reunión de especialistas en legislación internacional realizada en Yogyakarta, Indonesia, en noviembre de 2006. Ratifican los estándares legales de cómo los gobiernos y otros actores podrían detener la violencia, el abuso y la discriminación ejercida contra lesbianas, homosexuales, bisexuales, y personas transgénero, a fin de asegurar una igualdad plena. El grupo de especialistas que está presentando estos principios está conformado por un exalto comisionado de Derechos Humanos, especialistas independientes de Naciones Unidas, integrantes de los órganos de Naciones Unidas que dan seguimiento a los tratados, jueces, juezas, activistas, académicos y académicas. Human Rights Watch formó parte del secretariado, apoyando el trabajo de los expertos que desarrollaron los principios. El Centro para el liderazgo Global de la Mujer fue integrante del comité consultivo del secretariado. “Durante más de tres décadas, las lesbianas han estado entre los millones de activistas por los derechos de las mujeres que han presionado a la comunidad internacional para poner la igualdad de género en el corazón de la agenda de los derechos humanos”, dijo Charlotte Bunch, directora ejecutiva del Centro para el Liderazgo Global de la Mujer. “Estos comprehensivos principios significan un avance importante y notable. Al abordar tanto los derechos civiles, como los políticos, económicos, sociales y culturales, estos principios muestran cómo los derechos sexuales y la igualdad de género están inextricablemente entretejidos dentro de la visión amplia de protección de derechos”.
Los Principios de Yogyakarta fueron desarrollados en respuesta a los reiterados patrones de abuso perpetrados contra millones de personas en todo el mundo debido a su orientación sexual o a su identidad de género real o percibida. Los principios abordan: la violación y otras formas de violencia basadas en el género; las ejecuciones extrajudiciales; la tortura y otras formas de tratos crueles, inhumanos y degradantes; los abusos médicos; la represión de la libertad de expresión y de reunión; y la discriminación en trabajo, salud, educación, vivienda, acceso a la justicia e inmigración. Los principios plantean, además, un camino posible para alcanzar la plena igualdad de lesbianas, homosexuales, bisexuales y personas transgénero en todo el mundo. Cada principio va acompañado de recomendaciones detalladas para los Estados respecto a frenar la discriminación y el abuso. Los principios hacen un llamado a la acción dirigido al Sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a las instituciones nacionales de derechos humanos, a los medios de comunicación y a las organizaciones no gubernamentales, entre otras instancias.
Conclusiones
Todos y todas somos responsables de modificar el presente, a fin de incorporar el obligatorio análisis basado en la perspectiva de género, tal cual exige el marco convencional y constitucional. Es una necesidad, para que no vuelvan a surgir más Ivanas Rosales ni Octavios Romero, ni las víctimas colaterales que conforman sus familias nucleares y ampliadas, para que la Justicia sea realmente justicia. Por tal motivo, considero importante la necesidad de una formación en perspectiva de género para operadores judiciales, a fin de evitar reproducir estereotipos que vulneren la igualdad entre hombres y mujeres, desde magistrados, magistradas, funcionarios, funcionarias, personal de administración y abogados y abogadas de la matrícula. Se vuelve necesario estudiar las causas llegadas a análisis en el ámbito judicial y extrajudicial con sensibilidad de género fuera de la literalidad de la ley, con una verdadera transversalidad, reconociendo en primer lugar aquellas categorías sospechosas de discriminación; analizar en un primer lugar el contexto, descubrir el entorno social correspondiente, el conjunto de condiciones y situaciones nacionales, regionales, locales y comunitarias, de carácter institucional, político, económico, social, religioso, cultural; tomar en cuenta las costumbres, la existencia de estereotipos de género, el valor dado a la mujer y personas en condición de vulnerabilidad en el escenario de los hechos; analizar si las personas o partes involucradas pertenecen a poblaciones que han sido tradicionalmente discriminadas en razón de las “categorías sospechosas”: lengua, raza, etnia, religión, opinión política o filosófica, sexo, género o preferencia u orientación sexual, condiciones de pobreza; siempre actuar con debida diligencia, entendido como el deber de actuar para prevenir, investigar y sancionar de manera efectiva y adecuada a los responsables de los actos de violencia o de los hechos puestos en consideración de la justicia. En este sentido, implica el deber de eliminar los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales. La debida diligencia conlleva asegurar que en el proceso jurisdiccional primen la oficiosidad, la oportunidad, la competencia, la exhaustividad, la participación de las víctimas y la independencia e imparcialidad del juez o jueza. Tales lineamientos pueden ser revisados en múltiples decisiones de los órganos judiciales de los Sistemas Universal y Regional de Derechos Humanos, como en la sentencia de “Campo Algodonero” de la CIDH. Se debe hacer un examen de los estereotipos posibles, considerando el contexto en que se desarrollan los hechos y tomando en cuenta el grupo poblacional al que pertenecen las partes –la “buena madre”, el “buen padre”, la “víctima ideal” de violencia, la “madre desnaturalizada”, entre otros– para leer e interpretar los hechos sin estereotipos discriminatorios.
La interseccionalidad es una herramienta metodológica que ayuda a entender cómo se cruzan en una persona o colectivo diferentes categorías sospechosas de discriminación –por ejemplo: una mujer mapuche, viuda, embarazada y reclamando por el servicio de salud–que agravan la desigualdad, impiden el acceso real a la Justicia y demandan un análisis de mayor complejidad. La judicatura debe asegurar que la lectura y la interpretación de la ley respondan a garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos sin distinción, para lo cual ha de tener presente el carácter aparentemente neutral de la ley, que puede esconder explícita o sutilmente estereotipos, mitos o prejuicios que interfieren con el respeto por la dignidad humana. La decisión judicial debe restablecer el derecho vulnerado y, cuando lo amerite, disponer medidas de reparación del daño, o de discriminación positiva, que promuevan la igualdad real y la inclusión plena y efectiva en la sociedad. De igual manera, disponer medidas de protección cuando se esté ante un trato degradante o inhumano, y medidas especiales, en caso de personas que tengan condición especial por su discapacidad física o mental, entre otras.
Bibliografía
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Silvia Noemí Escalante es abogada en Defensoría Oficial Penal en Salta, maestranda en Ciencias Sociales y Humanidades (UNQui), abogada y mediadora extrajudicial, escribana, diplomada en Protección Internacional de Derechos Humanos de las Mujeres y en Género y Movimientos Feministas.
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